房地产企业投资并购特殊途径之司法拍卖
2017-12-23 23:55 5547
一、 特殊并购途径的特点
（一）特殊途径程序特定、复杂，并购方不占主导地位
（二）交易双方地位不平等，尽调资料无法详尽
（三）特殊途径程序特定复杂，并购方不占主导地位，交易双方地位不平等多项原因导致通过特殊途径进行并购的税筹空间有限
二、法院诉讼资产拍卖
（一）拍卖流程及相关法律风险
（二）拍卖税费分析及筹划
随着各地针对房地产行业调控政策的持续深化，房地产行业内部分化态势明显。白银时代的来临，房地产行业的并购案例频发，行业集中度进一步增加。根据对以往并购案例的总结，并购常规途径大致有二种，一是基于项目层面的资产收购，二是基于股权层面的股权收购。除上述基本常用的途径外，房地产企业投资并购还有较为特殊的几种途径，如国有企业的股权挂牌交易、法院诉讼资产拍卖、企业破产重组等。笔者在本系列文章中，将结合处理过的案例经验及现有典型案例的分析，从尽职调查、流程处理、协议拟定等各方面核心要点对房地产企业投资并购特殊途径加以一一剖析总结，以期为同行业从业人士提供参考。
一、特殊并购途径的特点
（一）特殊途径程序特定、复杂，并购方不占主导地位
在常规的收购方式下，通过双方的初步接触，在交易双方达成初步的一致条件下，并购方一般可主导交易的进行。但是在上述特殊并购方式中，大多数的情况下是卖方占据主导地位，甚至由第三方占据主导地位。
比如在国有企业股权的挂牌交易中，国有企业的股东在转让其股权之前应履行相应的资产评估手续，并应就转让事宜取得内部审批文件，包括国有企业股东的董事会、股东会决议文件及国有企业的董事会、股东会决议文件。如国有企业股东存在多个的情况下，还要考虑到其他股东是否放弃优先购买权，其他股东放弃优先购买权所涉及的内部审批文件等。而根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有资产评估管理办法》等相关法律法规及配套通知文件的规定，国有资产（产权）的转让应进行资产评估，并应制定国有产权转让方案报国资委审批备案。同时，根据国有资产交易的相关规定，应选定特定的产权交易所，以公开挂牌方式进行交易。因此在整个交易过程中，并购方无法控制交易的时间节点，而仅能根据公开交易的规定开展相应的竞拍、签约、付款等流程，并无相应的议价空间。
除此之外，法院诉讼资产拍卖此类途径，也存在同样的情况和问题，甚至因为涉及到法院、执行人、被执行人、债权人、优先权人等多方参与，情况会更加复杂而难以控制。而企业破产重组相比较上述途径来讲，复杂程度甚至会更加严重。
（二）交易双方地位不平等，尽调资料无法详尽
由于特殊途径程序复杂，并购方丧失了交易的主导地位，导致交易双方在整个交易中处于不平等的地位，此点在信息不对称上体现得尤为突出。在笔者参与的国有企业股权的挂牌交易中，交易方对尽调资料的披露会有规定的范围，对并购方提供的尽调清单基本不予接受。对潜在并购方的尽调时间安排也较为统一，除现场尽调外，基本不会提供补充资料。而在法院诉讼资产拍卖程序中，此种情况可能会更为严重。法院对拍卖的资产一般会进行资产评估，但通常由于被执行人早已下落不明，无法提供详细的资料作为评估依据，导致评估报告的质量并不高，往往无法提供并购方想要的核心信息。如涉及破产案件的，通过收购不良资产获取目标资产的过程，还要经历不良资产转让、企业破产重组等多项复杂的过程。在收购不良资产的过程中，不良资产转让人作为目标资产或目标企业的债权人本身对目标资产及目标企业的掌握就不尽详细，即使前期也做过尽调，也可能因为年代久远，无法作为现时的交易依据。因此为充分了解目标资产或目标企业核心状况而需要进行的尽调工作往往在特殊途径中，开展起来十分艰难。
（三）特殊途径程序特定复杂，并购方不占主导地位，交易双方地位不平等多项原因导致通过特殊途径进行并购的税筹空间有限
由于前述两点原因导致并购方在交易程序固定、交易基础资料不详尽的情况下，无法主动做出税务筹划。
在法院诉讼资产拍卖公告中，法院均会对拍卖资产进行说明，其中值得注意的一项是税费的处理问题。通常由于被执行人下落不明，或被拍卖资产无法覆盖现有债权等原因，拍卖资产过户所产生的相应税费均会规定为由竞拍方自行负担。由于被拍卖资产建设年代较久或者被执行人无法提供历史成本资料，会导致拍卖资产过户所产生的税费非常高，尤其是土地增值税（详见下文案例分析）。
国有企业股权的挂牌交易因为流程较为固定，所使用的合同版本均为产权交易所提供的版本，对税费通常约定由交易双方各自承担。而对通过不良资产转让、企业破产重组等程序获取目标资产此种途径来说，复杂的交易流程也决定了税务问题成为交易的核心问题，个案情况往往较为复杂，较难预判税务筹划空间。
二、法院诉讼资产拍卖
（一）拍卖流程及相关法律风险
在以往的并购案例中，并购方大多通过被并购方提供的资料对目标资产信息予以核实，辅助以网络搜索的方式予以核对。与之相比，在法院诉讼资产拍卖过程中，并购方更多需要通过网络搜索的方式以获取多方面信息，不仅仅针对目标资产，也包括对拍卖流程及风险的了解。
法院诉讼资产拍卖过程中存在的风险及需要关注的要点有如下几个方面。
1.评估价格能否真实体现目标资产价值
法律规定：
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第四条之规定：除财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的或当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，可以不进行评估外，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构对拟拍卖的财产进行价格评估。法院针对评估机构的选定应当充分听取当事人的意见。评估报告应充分向当事人或者其他利害关系人披露，并听取当事人或者其他利害关系人的意见。
同时，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条之规定：拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。
从上述司法解释的规定可以看出，在法院诉讼资产拍卖中，拍卖保留价（底价或起拍价）的确定是整个拍卖过程中的关键环节，拍卖保留价的确定要依据评估报告确定的评估价格。而根据笔者参与的多起拍卖遇到的问题来看，评估价格有时并不一定能够很好的反映资产本身的价值。评估价格往往会受到下列因素的影响：一是，被执行人是否能够提供准确的资料供评估机构参考。尤其是在股权拍卖过程中，虽然相关司法解释规定“对被执行人的股权进行评估时，人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料；有关企业拒不提供的，可以强制提取”，但往往被执行人所持股的企业并不是案件当事人，即使法院对其施加一定压力，也并不能保证有关企业会提供相应的资料。二是，评估机构针对同一资产采用不同的评估方法而得出的评估结论差异较大。除上述因素影响外，如保留价确定后，依据拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能，申请执行人仍申请继续拍卖的，会重新确定保留价，因此保留价可能会高于评估价格。
2.拍卖公告中需要关注的问题
（1）标的情况：基本信息、现状、看样方式及时间安排、评估报告及已知瑕疵和权利负担。
（2）参与竞买人：竞买人应当具备完全民事行为能力，法律、行政法规和司法解释对买受人资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。与标的有关的人员（案件当事人、担保物权人、优先购买权人等）可参加竞拍，但应关注报名方式是否为法院现场报名。
（3）拍卖保证金：拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。买受人悔拍后保证金不予退还。
（4）拍卖价款的支付方式
A.优先权问题：人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示优先购买权主体以及权利性质、通知或者无法通知当事人、已知优先购买权人的情况。
B.税费、过户、清租问题：标的权属转移登记一般均由买受人凭法院执行裁定书自行办理，并按照相关法律法规承担税费（也可能承担交易双方的全部税费）。竞买人需提前自行确认其是否符合权属转移登记条件。标的若有原户口未迁出的情况，以及水、电、气等户名变更也均由买受人自行解决。如果标的物上存在租赁合同的，还有清租问题。
3.优先权问题
优先权主要有优先受偿权和优先购买权。
优先受偿权，是指根据法律规定或当事人的约定，在债务人不履行债务时，债权人即取得从债务人的财产或财产权利折价或拍卖、变卖所得价款中优先受偿的权利。通常，对拍卖标的物具有优先受偿权的情况主要有担保物权的优先受偿权、建筑工程价款优先受偿权等。对于有法定优先权或设定优先受偿权的被执行人的财产或财产权利，人民法院可以依法强制拍卖，拍卖所得价款优先受偿于优先权人。
优先购买权，是根据法律规定或当事人的约定，在同等条件下某一民事主体对特定财产享有的优先购买的权利。通常，优先购买权有财产共有人的优先购买权、房屋租赁人对出租房屋的优先购买权、有限责任公司股东对本公司股权的优先购买权等。在强制拍卖过程中，如果出现案外人在拍卖标的物上享有优先购买权的情况，则人民法院应当在拍卖公告中声明被执行人的财产上存在优先购买权的情况，同时应通知优先购买权人，告知其应参加拍卖。优先购买权人在拍卖前未在拍卖机构登记竞买的，视为放弃优先购买权。如果优先购买权人参加竞买的，可以在拍卖现场适时表示以某一最高价接受，如无人进一步出更高价，则卖给优先购买权人；但如有更高出价，而优先购买权人不再表示接受的，则拍归最高出价者。如同一拍卖标的上有多个优先购买权人同时表示以最高出价接受的，可在其间再进行竞价，或由其自行协商确定买受人。
4.影响拍卖顺利进行的特殊情况
在正式拍卖开始前、进行中或拍卖完成后，可能会存在某些特殊情况进而影响拍卖的顺利进行，对于竞买人来说，需要特别关注这些特别情况对交易的影响。这些特殊情况包括拍卖撤回、拍卖撤销、暂缓执行或中止执行、案外债权人的轮候查封等其他强制措施。
拍卖撤回法律规定：
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的相关规定，在正式拍卖开始前，由于特殊情况的出现，法院应当撤回拍卖。拍卖被撤回的情况包括：
（一）据以执行的生效法律文书被撤销的；
（二）申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的；
（三）被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的；
（四）当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产的；
（五）案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的；
（六）拍卖机构与竞买人恶意串通的；其他应当撤回拍卖委托的情形。
拍卖撤销法律规定：
依据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，符合下列情形的，人民法院应当撤销网络司法拍卖：
（一）由于拍卖财产的文字说明、视频或者照片展示以及瑕疵说明严重失实，致使买受人产生重大误解，购买目的无法实现的，但拍卖时的技术水平不能发现或者已经就相关瑕疵以及责任承担予以公示说明的除外；
（二）由于系统故障、病毒入侵、黑客攻击、数据错误等原因致使拍卖结果错误，严重损害当事人或者其他竞买人利益的；
（三）竞买人之间，竞买人与网络司法拍卖服务提供者之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；
（四）买受人不具备法律、行政法规和司法解释规定的竞买资格的；
（五）违法限制竞买人参加竞买或者对享有同等权利的竞买人规定不同竞买条件的；
（六）其他严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。
暂缓执行或中止执行法律规定：
依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，人民法院委托拍卖后，遇有依法应当暂缓执行或者中止执行的情形的，应当决定暂缓执行或者裁定中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。拍卖机构收到通知后，应当立即停止拍卖，并通知竞买人。暂缓执行期限届满或者中止执行的事由消失后，需要继续拍卖的，人民法院应当在十五日内通知拍卖机构恢复拍卖。
中止执行的情况：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条
(一)申请人表示可以延期执行的；
(二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的；
(三)作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；
(四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
(五)人民法院认为应当中止执行的其他情形。
《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第102条.有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百五十六条第一款第五项的规定裁定中止执行
(1)人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；
(2)被执行人确无财产可供执行的；
(3)执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；
(4)一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；
(5)仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第二百一十七条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。
《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第103条
按照审判监督程序提审或再审的案件，执行机构根据上级法院或本院作出的中止执行裁定书中止执行。
终结执行的情况：
《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第105条
在执行中，被执行人被人民法院裁定宣告破产的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百三十五条第六项的规定，裁定终结执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条 有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：
(一)申请人撤销申请的；
(二)据以执行的法律文书被撤销的；
(三)作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；
(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；
(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；
(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。
案外债权人的轮候查封等其他强制措施法律规定：
最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复
(2007年9月11日 法函[2007]100号)
北京市高级人民法院：
你院《关于查封法院全部处分标的物后，轮候查封的效力问题的请示》(京高法[2007]208号)收悉。经研究，答复如下：
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。同时，根据上述司法解释第三十条的规定，人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力消灭，人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。
上述规定中特别值得我们关注的有如下情况：
一是案外人对执行标的提出异议，包括在执行法院提出执行异议的或通过其他法院或仲裁机构起诉确定被执行标的权属的。上述情况由于涉及到被执行财产的权属问题，因此如在拍卖过程中发现其存在权属纠纷的，应先明确权属情况再决定是否继续拍卖程序。如果在执行拍卖过程中未及时发现权属问题，而在拍卖成交后发现问题的，可能会存在据以执行的法律文书被撤销而发生执行回转。那么竞买人即使交付了拍卖价款也无法获得目标资产。
二是人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的。根据破产法的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。此点是为了防止个案清偿对其他债权人债务构成损害。关于破产程序中具体应该如何执行，笔者将在本系列的其他部分论述，此处不展开讨论。
三是案外债务人对执行标的采取强制措施，包括案外债务人依据生效判决轮候查封被执行财产或对被执行财产采取财产保全措施的。上述情况不影响被执行标的拍卖，但会存在竞拍成功后的过户问题。虽然最高法院的相关司法解释确定“人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力消灭，人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续”，但在实际操作中仍存在需要协调相关法院予以配合解除查封的情况。
如被执行人全部财产不足以清偿其全部债务的，其他债权人有权要求参与分配。但需注意的是，即使在此种情况下，其他债权人仅有对拍卖成交的价款要求参与分配，并没有阻止拍卖程序进行的权利。
5.在建工程拍卖的特殊规定
根据《深圳市土地交易市场管理规定》之规定：下列土地交易（包括分割转让）应在交易中心通过招标、拍卖和挂牌交易方式公开进行：
（一）经营性项目用地（包括市政府收回闲置的行政划拨用地和历史用地等 ）的土地使用权出让；
（二）以协议地价方式取得土地使用权，申请改变用地性质、功能，转让土地使用权的，依法收回土地使用权，通过招标、拍卖方式重新出让；
（三）依出让方式取得土地使用权，已签订出让合同，交清市场地价后进行的土地使用权转让；
（四）减免地价或交纳协议地价的土地使用权转让；
（五）合作建房，但农村征地返还用地除外；
（六）已建建筑物的出让用地、行政划拨用地和历史用地，若存在多个产权主体，按照城市规划由政府组织或经政府批准组织改造的，选择改造单位的；
（七）已建建筑物的出让用地、行政划拨用地和历史用地，且产权属同一主体的，在符合现行规划前提下，土地使用者选择转让他人改造或与他人合作改造 的；
（八）为实现抵押权进行的土地使用权及地上建筑物、构造物、附着物转让 ；
（九）人民法院、执法机关裁定、决定处分的土地使用权及地上建筑物、构造物、附着物转让；
（十）法律、法规允许的集体所有的建设用地使用权交易。”
因此，在涉及到在建工程的司法拍卖时，还应考虑所在地区对在建工程拍卖的特殊规定及要求。
6.拍卖后的过户问题
法律规定
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定 》第二十九条规定：动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。
办理过户前，应确认法院是否解除了对该房产的查封。如当事人自愿履行判决或裁定的，由当事人共同到登记机关办理过户登记。如当事人下落不明的，由法院出具裁定书、协助执行通知书，登记机关根据法院裁定办理过户。但需注意由于目标资产情况不同，过户时遇到的问题也会有所不同，需结合具体情况提前做好应对准备。
（二）拍卖税费分析及筹划
1.涉税分析
以笔者曾经操作过的一个案例为例。
深圳某区某项目已由深圳市房地产权登记中心2010年核发深房地字房地产证，土地占地面积20518平方米，土地性质为工业用地，土地使用年限为50年。
目标项目已建成建筑物及其附着物为工业厂区综合楼，竣工日期为1993年。目标项目土地上另有在建工程，2016年已建设地下两层及地上一层工程，之后便停工未再建设。目标项目的抵押权人某银行依据法律程序请求人民法院拍卖目标项目。拍卖成交后，法院仅出具确认拍卖裁定书和协助执行通知书，并送达给相关主管部门办理解封和产权过户手续，法院不负责清场交付。
拍卖成交时，成交价不包含转让时双方的一切税、费、应补地价、土地使用费；过户时所产生的转让双方的一切税、费（包括但不限于所得税、土地增值税、营业税及其附加、印花税、契税等）、应补地价、土地使用费均由买受人承担。
从上述分析可以看到，在缺少历史票据的情况下，买受人实际承担的税费非常之高，并且由于大多是代替被执行人缴纳的税费，并不属于买受人的合理成本。如买受人后续利用目标项目自行开发建设的（自拆自建型的开发在审批及报建程序上或存在执行难度，此点不展开讨论），则上述替被执行人缴纳的税费无法在所得税、土地增值税税前列支扣除。因此，要想让如此大的一笔成本可以实现税前扣除，需要考虑如何将该部分成本合理转化为“自身成本”。
笔者认为可以操作的思路是：
1.如果目标项目符合城市更新政策的，可以考虑通过关联公司拆赔的方式，将相应的税费成本作为被拆迁方应取得的拆迁补偿金的一部分，而拆迁补偿金的支付对符合政策性拆迁的被拆迁人而言无须支付相关的税费。对实施主体单位（拆迁方）而言，拆迁补偿金可以作为土地成本在所得税、土地增值税计算时作为扣除项目，以弥补前期成本。
2.对尚可联系到的被执行人，可以考虑通过与其签订合作协议的方式，以支付少部分服务费的方式要求被执行人协助提供历史票据。采取上述方式，也可掌握被执行人涉诉情况，防止优先权人、其他债权人对拍卖结果的影响，亦可以帮助并购方处理清租、过户等相应手续。
3.还可考虑与税务机关协商，将买受人承担的税费并入土地价款的总价里向税务机关代开发票，则该成本可在土地增值税税前扣除，如果是专用发票，还有机会在增值税前扣除。但企业所得税能否税前扣除则具体需要与税务机关进一步沟通。
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